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¿Es lo nuestro una empresa familiar?

¿Cumple su empresa con los requisitos necesarios para ser considerada empresa familiar? Si es así la transmisión por herencia o donación de acciones o participaciones de empresas familiares
disfruta de incentivos fiscales muy interesantes.

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El valor de las empresas familiares está exento en el Impuesto sobre el Patrimonio [LIP, art.4.Ocho.2], y su transmisión por herencia o donación disfruta de una reducción del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones [LISD, art. 20.2.c]. No obstante, estos incentivos se condicionan a que concurran ciertos requisitos, por lo que conviene
asegurarse de que se cumplen.

Actividad económica

Patrimonial. En primer lugar, la sociedad debe desarrollar una actividad económica [LIP, art.4.8.Dos.a]. Y en este punto surgen dudas cuando la empresa familiar es una holding o se dedica al arrendamiento de inmuebles:

  • Holding. Las sociedades holding que disponen de medios personales y materiales para gestionar sus participaciones sí cumplen los requisitos para aplicar la reducción. Y basta que dicha gestión se refiera al ejercicio de los derechos y deberes como socio; no es necesario que dirijan la actividad de las participadas, o que presten servicios
    al grupo [DGT V1321-07].
  • Arrendamiento de inmuebles. Para que se considere que las sociedades que se dedican al arrendamiento de inmuebles desarrollan una actividad económica, un buen indicio es disponer de una persona con contrato laboral a jornada completa [LIRPF, art. 27.2]. No obstante, ello puede no ser suficiente [TEAC 20-12-2012; TS 28-10-2010 y 02-02-2012].

En la práctica, lo relevante es el número de inmuebles arrendados y la dificultad de su gestión. Hacienda no aceptará la existencia de actividad económica si, aun habiendo empleado, apenas se gestionan dos o tres alquileres. Y, en sentido contrario, sí la aceptará si el número de inmuebles gestionados es elevado, incluso aunque la gestión esté subcontratada a un administrador de fincas y no exista empleado contratado a jornada completa.

Participación

Porcentaje. La participación del causante en la entidad transmitida ha de ser de al menos el 5% computado de forma individual, o del 20% a nivel de grupo familiar. A estos efectos, se consideran miembros del grupo el cónyuge y los ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya sea por consanguinidad, por afinidad o por adopción [LIP, art. 8.dos b]. El grado de participación ha de ser directo [DGT V0075-05; TSJ Madrid, 20-02-2008].

Funciones de dirección

Remuneración. El transmitente (o uno de los miembros de la familia indicados en el punto anterior) debe ejercer funciones de dirección y percibir por ello una remuneración que represente más de la mitad de sus rendimientos empresariales, profesionales y del trabajo [LIP, art. 4.8.Dos.c].

A estos efectos, basta con que uno de los miembros de la familia desarrolle estas tareas y cumpla este requisito de remuneración mínima para que los beneficios alcancen a todos los socios familiares.

Controversias. Respecto a este requisito (ejercicio de funciones de dirección y remuneración mínima), vea algunas dudas frecuentes:

  • Pensión. En caso de ejercicio de funciones directivas y percepción simultánea de una pensión de jubilación, los beneficios fiscales siguen siendo aplicables. Lo indebido será la pensión (en su caso), pero no la aplicación del régimen fiscal [TS 12-03-2009, 10-06-2009 y 12-05-2011].
  • Varias empresas. Si el afectado tiene varias empresas, para calcular el límite de retribución del 50%, se excluyen las retribuciones de las otras sociedades en las que también se apliquen los beneficios de la empresa familiar [LIP, art. 4.8.Doc.c].
  • Cargo de administrador gratuito. Lo relevante es que las remuneraciones se perciban por la efectiva intervención en las decisiones de la empresa, no siendo necesario que la persona que cumpla con el requisito sea el administrador [TS 31-03-2014; RD 1704/99, art. 5.1.d].
  • Ejercicio de referencia. Respecto al ejercicio en que debe cumplirse el requisito de la remuneración mínima, Hacienda consideraba que, si la percibía el causante, se debía tomar el período comprendido entre el 1 de enero y la fecha del fallecimiento; y si la percibía otra persona de la familia, se tomaba el año natural anterior al deceso [Resolución 2/1999, 23-03-1999]. No obstante, el Tribunal Supremo ha concluido que en todos los casos el período de referencia debe ser el último período impositivo del
    causante (el comprendido entre el 1 de enero y el fallecimiento) [TS 16-12-2013].
    Puede ocurrir que el fallecimiento se produzca a principios de año y que, de forma excepcional, en el período comprendido entre el 1 de enero y la fecha de fallecimiento no se cumpla con el requisito de la remuneración. En este caso, si en ejercicios anteriores siempre se cumplió dicho requisito, cabría defender la aplicación de los incentivos.

¿Debe ser socio? Por último, también se plantean dudas sobre si la persona que desarrolla las funciones directivas debe ser socio de la empresa o si, por el contrario, basta con que pertenezca al grupo de parentesco indicado más arriba, aun cuando no sea socio. En este sentido:

Hacienda consideraba que las funciones directivas debía ejercerlas algún miembro de la familia que tuviese participación en la empresa, aunque ésta fuese mínima [DGT 0038-99]. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adoptado un criterio distinto, y ha confirmado que la reducción es aplicable incluso aunque el directivo –que, eso sí, debe ser miembro del grupo de parentesco– no tenga ninguna participación en la empresa [TS 26-05-2016].

Requisitos de la transmisión

Adquirentes

Parentesco. La Ley del Impuesto sobre Sucesiones permite aplicar la reducción a los casos en que los herederos de la persona fallecida sean el cónyuge, los descendientes o los adoptados. Cuando no existan descendientes o adoptados, la reducción también
será de aplicación a las adquisiciones por ascendientes y colaterales hasta el tercer grado inclusive (tíos y sobrinos) [LISD, art. 20.2.c].

Empresa familiar
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Si vende las participaciones y consume el dinero recibido, sí que deberá reintegrar la bonificación disfrutada

Mantenimiento del valor

Diez años. La ley también hace referencia al plazo en que las participaciones deben conservarse en el patrimonio del adquirente (entre cinco y diez años según la comunidad autónoma, salvo fallecimiento dentro de ese plazo [LISD, art. 20.2.c]). No obstante, lo que la ley pretende es que se mantenga “el valor”, no las participaciones en sí:

  • El heredero puede vender las participaciones y con el dinero recibido abrir un plazo fijo, comprar otra sociedad o invertir en fondos de inversión, por ejemplo. Si lo hace no perderá la bonificación aplicada en la herencia, incluso aunque esos activos bajen de valor (ya que esa bajada no derivará de haber “consumido” ese patrimonio) [DGT V0370-06, V2328-07 y V0372-11].

No obstante, si vende las participaciones y consume el dinero recibido, sí que deberá reintegrar la bonificación disfrutada. La posibilidad de vender las participaciones y mantener el valor en los términos indicados es aplicable en las transmisiones por herencia. En las transmisiones por donación esto ya no es posible, ya que, durante el plazo de mantenimiento, las participaciones deben seguir cumpliendo los requisitos que permitieron aplicar la reducción [LISD, art. 20.6.c].

Parte no afecta

Restricciones.

Si parte de los activos de la empresa que se transmite no están afectos a una actividad
económica, Hacienda considera que la reducción en el Impuesto sobre Sucesiones sólo podrá aplicarse por la parte proporcional de valor que corresponda a los activos afectos [DGT V2162-13]. Aunque existen argumentos para oponerse a este criterio (la ley de dicho impuesto no especifica que la exención deba ser total o parcial y algún tribunal se ha mostrado contrario a Hacienda [TSJ Madrid 01-03-2012]), lo más prudente es presentar la declaración según esta interpretación restrictiva y después instar su rectificación solicitando la devolución de ingresos indebidos.

Compruebe la normativa de su comunidad autónoma por si ha regulado esta materia y ha confirmado la regla de aplicación proporcional de la reducción.

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