Posible responsabilidad de los administradores ante la desestimación de solicitud concursal

Los artículos 225 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), establecen los deberes de los administradores que deben cumplir en el desempeño de su cargo.

Así el artículo 225 LSC establece el deber de diligencia de los administradores en el desempeño de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y representante leal y que cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (Sentencias del TS de 23 de febrero de 2006, de 19 de diciembre de 2011 y de 13 de junio de 2012, así como las Sentencias de AP Madrid de 28 de abril de 2009, de AP Baleares de 20 de diciembre de 2010 y de AP León de 21 de marzo de 2012).

El deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad se impone a 'cada uno de los administradores' y es una concreta manifestación de la diligencia expresada en el modelo de conducta de un 'ordenado empresario', obliga de un lado, a ejercer el cargo efectivamente y, de otro, a ejercerlo conforme a este patrón o estándar de comportamiento en el cuidado de la gestión social, pues su tarea es de carácter empresarial. Su actividad gestora, que necesariamente incluye información y vigilancia constante, y que implica la responsabilidad frente a socios y terceros así como la asunción de las cuentas anuales mediante su firma en ellas, ha de estar presidida por el calificativo de 'ordenado', que presupone un 'orden' y 'organización' que han de aplicar los administradores a la generalidad de su actuación positiva, conformando una regular y prudente buena administración (Sentencia de AP Barcelona de 19 de enero de 2012).

Los arts. 225 y 226 LSC hacen referencia a los deberes de fidelidad, lealtad y de secreto. Los artículos 227 y siguientes LSC establecen otros deberes específicos que también deben cumplir los administradores.

El artículo 236 LSC establece que «responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos», configurando, así, una especie de responsabilidad profesional del administrador que parece entrar en juego aunque no exista culpa o negligencia en el incumplimiento (en este sentido, la Sentencia TSJ Galicia de 27 de enero de 2011). De otro lado, extiende esa responsabilidad a los daños «realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo», incluyendo así a los daños causados por simple negligencia del administrador (Sentencias del TS de 31 de octubre de 2002 y de AP Málaga de 15 de septiembre de 2009).

Ante este nuevo panorama se ha generalizado la práctica de suscribir seguros que cubran la responsabilidad civil de los administradores.

En lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial, la Sentencia del TS de 16 de julio de 2012 afirma que en nuestro sistema, constituye una regla general la obligación de responder por los daños y perjuicios causados, ya sea por incumplimiento de los contratos (art. 1101 CC), ya por hechos extracontractuales (art. 1902 CC) siempre que deriven en relación de causa a efecto de comportamientos antijurídicos imputables a aquel frente a quien se demanda la reparación.

Cuando tales comportamientos sean imputables a sociedades capitalistas, a fin de evitar los abusos de quienes las administran y actúan amparados en la ruptura de la relación causa a efecto derivada de la heteropersonalidad, el sistema reacciona y proporciona mecanismos 'societarios' dirigidos:

1) Unos a la reconstrucción del patrimonio de la sociedad, con la importante tutela indirecta de los acreedores que verán así incrementar el patrimonio de su deudora, a cuyo efecto impone la responsabilidad derivada de daños y perjuicios. Su exigibilidad queda sometida a la concurrencia de los clásicos requisitos de la responsabilidad por daño (acción u omisión antijurídica, resultado dañoso, y relación de causalidad entre ambos).

2) Otros a la protección de socios y terceros frente a la actuación de los administradores directamente lesiva de sus intereses. A tenor del art. 241 LSC, 'Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'. Al igual que la anterior, se trata de una responsabilidad por daño que exige la concurrencia de los clásicos requisitos indicados. Las únicas especialidades dignas de mención a efectos de esta sentencia, es que la relación causal entre acción u omisión y daño debe ser 'directa', y que la norma no se refiere a los acreedores.

3) Finalmente, hay mecanismos dirigidos a tutelar directamente los intereses de los acreedores, imponiendo en determinados supuestos la responsabilidad solidaria por deuda ajena. A tal efecto el art. 367.1 LSC, dispone que 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'. Se trata de una responsabilidad desvinculada del 'daño' y está anudada a la imputabilidad de la conducta omisiva.

Para poder exigir responsabilidad a los administradores, se hace precisa la concurrencia de tres elementos (Sentencias de AP Málaga de 16 de junio de 2005, de AP Valencia de 9 de diciembre de 2005 y de AP Barcelona de 26 de marzo de 2012):

a) El daño. El hecho de que exista una conducta negligente no implica que automáticamente se pueda exigir responsabilidad al administrador, sino que será necesario que se haya causado un daño directo a la sociedad. Si el daño se produce a accionistas o a terceros procederá el ejercicio de la acción individual de la responsabilidad (Sentencia de AP Barcelona de 15 de septiembre de 2005).

b) La culpa. Es preciso que en la actuación u omisión haya concurrido dolo o culpa o que se trate de actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos. Deben ser actos u omisiones propios de los administradores, en el ejercicio de su cargo. Asimismo se contempla la responsabilidad de los administradores de hecho.

c) El nexo causal entre el acto u omisión realizado por el administrador y el daño causado. Es necesario que el daño sea consecuencia del acto u omisión (Sentencias de AP Vizcaya de 21 de julio de 2005 y de AP Cantabria de 11 de octubre de 2005).

Afirma la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 Palma de Mallorca de 10 de enero de 2008 que para que se produzca esa responsabilidad deben concurrir unos requisitos mínimos: a) Una acción u omisión contraria a la ley, a los estatutos o a los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (en concreto el obrar como un ordenado comerciante, ser un representante leal, estar informado, guardar fidelidad, observar lealtad y no vulnerar el secreto que le es debido, en este sentido, las Sentencias del TS de 14 y de 17 de marzo de 2011). b) Un daño indemnizable, directo e individual. c) Relación de causalidad entre la acción y el daño y d) La condición de administrador del demandado .

En principio, la carga de la prueba recaerá sobre los demandantes, excepto en el supuesto de que el administrador esté acusado de una omisión en la actuación (Sentencia de AP Madrid de 14 de noviembre de 2005) y siempre tiene que reconocerse por sentencia firme. En cuanto a la prescripción, se aplica el artículo 949 CCom que establece que la acción prescribe a los cuatro años desde el cese del administrador.

Por tanto, habrá de examinarse en primer lugar si las exigencias que se recogen en la LSC se han cumplido por los administradores durante su mandato y si no existe otro tipo de responsabilidad, dado que junto con la civil, existe la posibilidad de que los administradores incurran en responsabilidad tributaria y, en su caso la penal regulada en el Título XIII, Capítulo XIII del Código Penal que, bajo el rótulo general «De los delitos societarios», se recogen el falseamiento de la información social, la imposición de acuerdos abusivos, la imposición de acuerdos lesivos mediante mayorías ficticias, la lesión de los derechos de los socios, la obstrucción a labores de inspección o supervisión y la gestión desleal del patrimonio ajeno (arts. 290 y siguientes CP).

Sobre la consulta en particular, los administradores parece han cumplido con su obligación de solicitar el concurso de acreedores en los términos expresados en la LSC y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Por ello, también es posible que la sociedad esté incursa en causa de disolución legal o estatutaria. Lo más normal es que la sociedad requiera un aumento de capital por la existencia de pérdidas que no se ha producido.

Las causas de disolución pueden ser de pleno derecho recogidas en el artículo 360 LSC, legales que son las establecidas en el artículo 363 LSC y/o estatutarias.

Si la sociedad está incursa en alguna causa legal o estatutaria de disolución, los administradores tienen la obligación de proceder a adoptar el acuerdo de disolución con el fin de evitar su responsabilidad (ej. artículo 360 LSC). Así lo afirma el artículo 362 LSC al manifestar que las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial.

Constatada la causa de disolución debe procederse conforme disponen los artículos 364 y ss LSC: acuerdo de disolución adoptado por la junta, publicidad, etc.

A esto hay que añadir la obligación que tienen los administradores de convocar la junta en estos casos (artículo 365 LSC) o, en su caso proceder a la convocatoria judicial (artículo 366 LSC), respondiendo solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución (artículo 367 LSC).

En consecuencia, el primer paso será examinar si existe causa legal de disolución y, en su caso, adoptar el acuerdo correspondiente.

Con la disolución se abre el período de liquidación de la sociedad (artículo 361 LSC) y se procederá en la forma prevista en los artículos 371 y ss LSC: cese de administradores y nombramiento de liquidadores, operaciones de liquidación (cobro de créditos y pago de deudas), división del patrimonio y extinción de la sociedad.

En cuanto a la liquidación de la sociedad, esta corresponde a los liquidadores nombrados. A ellos corresponderá percibir los créditos sociales y pagar las deudas sociales, enajenando, en su caso, los bienes de la sociedad.